法官的法袍代表了什麽(下)
軍警式的制服所營造的氣氛，就比較簡單了，那是壹種工具化的氣氛。穿這身衣服的人其實沒什麽了不起，他不過是個服務的角色，他是完整我們另外某種價值的輔助性的角色。中國的法院壹直處在權力的邊緣，司法機關在長期的計劃經濟時代，只不過是無產階級專政的工具。我是1978年開始學法律的，進學校前還是作為絕密專業招生，壹定是苦大仇深出身的人才可以學法律。進去以後就教育我們要做無產階級專政的“刀把子”，法律教育的目的就是把壹個人磨得鋒利，“黨指到哪兒就砍到哪兒”“社會主義壹塊磚，東南西北任黨搬”。我們看到長期以來司法機關的角色，法律人的角色，就是服務者。52年為反右服務，56年為反胡風服務，57年為反右服務，58年為大躍進服務，“三馬齊出動，擰成壹股繩，下去壹把抓，回來再分家”。我們現在看當時的報紙很好笑，但都是現實。66年為偉大的無產階級文化大革命服務，服務不長時間，法院就被軍管了。我還曾接到壹個當事人寄來的當時的判決書，判處他反革命罪，這個判決是山東煙臺軍分區中國人民解放軍政法委員會作出的。當然文革以後恢復法院，為改革開放服務，後來為商品經濟服務，為市場經濟保駕護航，現在又為西部大開發服務。法院總是個次要的角色，並不是個神聖化的角色，如此次要的角色當然不需要那樣奇特的包裝，所以穿了壹身軍警服。這是我們說的第壹個層面的含義，法官是壹個特殊的神聖化的角色還是壹個工具化的角色。
第二個方面的含義是穿著法袍的人有壹種獨立感，他是獨立的職業，獨立的人。司法的角色象征著獨立性，法官的最重要的品質是獨立。為什麽司法要獨立？其實每壹個法官要獨立，是因為法官處理案件，行使權力只在法庭之中。在法庭中行使權力的過程需要壹種對人的觀察。比如在司法過程中，我們為了查清案件的事實。離不開當面鑼對面鼓地觀察。證人在作證之前要宣誓，宣誓之後法官會向他反復強調，妳已經向上帝宣誓了，現在妳說的話如果有假的話，妳不只是對我撒謊，妳是對上帝撒謊。這對人心理上有警醒感，這是非常重要的。我們現在是辯證唯物主義，天不怕地不怕，向毛主席宣誓也沒有所以我們現在偽證特別多。當偽證率很高的時候，說明壹個民族道德，倫理層次的下降。
證人在作證時，法官要觀察他有沒有作偽證，神色怎麽樣。我們古代有句話“以五聲聽獄訟”，為什麽他臉紅，為什麽他口吃，為什麽發抖？這時法官必須當面觀察當面判斷，這樣的職業需要長期以來在法庭積累的經驗。在西方國家，尤其在美國和英國，對法官的選擇是非常講究的。有壹句古老的諺語叫“法官老的好，律師少的俏”。法官越老越好，老的才有經驗，老了才能對人情世故作出壹些判斷。我曾經說我人生中最大的災難就是在大學畢業實習期間去讓我去處理離婚案子，我怎麽去處理？我還勸大家，“壹日夫妻百日恩”。像我這樣壹個嘴上無毛，從沒結婚的人怎麽給人家說“壹日夫妻百日恩”？在英美國家，包括香港，通常不會出現40歲以下的法官，通常從執業十年以上的律師或者檢察官隊伍裏選任。
壹個法官最不好的是容易被迷惑，經常心裏拿不準。從前有個法官，聽完原告的陳述後對原告說：“妳說的對太有道理了。”再聽被告說，說完了，對被告說：“妳說得對呀，妳說得真有道理。”旁邊的書記員說：“法官大人，不可能兩方面都的對的，因為他們是對立的。”法官說：“哦，搞了半天原來是妳說的最對。”法官需要良好的判斷力，法官這個角色不需要搞年輕化。當然年老的需要有壹個補償，這個補償是法官基本上沒有退休年齡的限制，不能強制退休。美國的霍姆斯大法官62歲擔任最高法院大法官，壹直幹到91歲。他壹坐在法庭上，白胡子，白頭發，黑法袍，真正給人壹種司法的威嚴，這能帶來壹種重要的效果。有時候司法處理的問題，不壹定有很明確的是與非，沒有什麽真理不真理的問題，司法所解決的問題不過是壹種平衡術，這就是為什麽古羅馬人給法律下的定義是“壹種公正善良的藝術”。這樣的藝術需要偉大的藝術家來表演。
說明這個道理的壹個經典案例是婦女有沒有權力墮胎的問題，女權主義者們的口號是“我的身體我的自由”，老娘要把肚子裏的東西做了妳管得著嗎？法律，什麽法律！都是臭男人們制定出來限制我們女人的，兩千來的法律歷史都是壹部男人欺壓女人的歷史。那天我給我們00級新生開迎新講座，我壹看不得了，這屆女生占百分之六十多了吧，相當可怕。我作為壹個男教師深感憂慮。將來恐怕法律要變成女人的聲音了，現在法律基本上還是男人主導的聲音。女同胞認為不允許墮胎的法律是對她們壹種不合理的限制。有道理，這種要求壹點也不過分。另壹方面，保守人士看來這是非常嚴重的問題。這不是殺人嗎？當然是殺人。搞法律的人在那裏搞了個虛偽的說法，認為人的生命從出生之時開始，這是虛構的東西。真是這樣嗎？不，人的生命是從受孕開始，沒有上半場哪有下半場，沒有十月懷胎，那有壹朝分娩。那不是生命是什麽？妳為什麽要懲罰在大街上殺人的人，為什麽不懲罰在醫院殺人的人？有區別嗎？我看有區別，區別就是在大街上殺人時對方可以反抗，可以正當防衛，而在醫院殺人這個小生命從來不跟妳交涉，從來不搞正當防衛。選擇更殘忍的方式殺人者難道不更應該受到懲罰嗎？我想問問大家這裏面有道理嗎？不。其實法官很難判決這樣的案件，這是壹個所謂的“艱難案件”。但法官又不能不判，這時唯壹可以求助的是法官的崇高威望。實際上這樣的判決無法獲得人民普遍真正的擁護。現在我最不喜歡法院系統流行的壹句口號是：做人民滿意的好法官，做人民滿意的好法院。現在法院正在開展這樣的所謂的“雙滿意”的活動，還要評“雙滿意”標兵。怎麽可能是雙滿意，叫人民都滿意，最多只有壹半的人滿意，那就是勝訴的當事人滿意，敗訴壹方的人覺得不滿意，有時甚至勝訴的壹方也不見得都滿意，因為許多人覺得勝得還不夠，勝得不過癮可見司法常常在壹條艱難的路途上跋涉，作出判斷，在這種情況下，法官，法院必須要有崇高和獨立的地位。
在我們國家這種獨立還不具備。我們講司法獨立，講法院獨立，基本上講的是整個法院系統獨立於外部，而基本上不講法院個人的獨立。有壹種說法：現在的法官妳控制他還這麽差，搞司法腐敗，什麽大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，還說法制不健全。我自己正在做個論證，希望人們意識到這種思路可能導致惡性循環，會使我們的法官素質越來越低而不是越來越高。大家想想，我們的最高人民法院在1988年下半年的時候對外招考十名高級法官，我知道那個高級是什麽意思，就是處級法官處級審判員。當然從外面招進去就是處級，那對最高法院來說也是破例。然後報紙，電視都來宣傳，最高法院招十名高級法官，條件是大學從事法律教學的正教授，研究所裏從事法律研究的正研究員。壹級律師，國家機關從事法律工作正處級以上幹部，最後壹條是北京戶口。上有壹篇文章對最後壹條做出批評，題目是《北京是誰的首都》。認為最高法院的這種做法有壹種地域歧視。這樣的招法官的做法受到了社會的普遍冷落。到報名那壹天，最高法院的工作人員壹大早就非常興奮的擺桌子，擺椅子，新聞媒體的“大炮”都架在門口了，天啊，幾天下來就只有幾個人報名。（笑聲，掌聲）這是為什麽？為什麽中國最神聖的司法殿堂對這些學者律師毫無吸引力？而在西方國家，被人們任命為最高法院的法官那簡直是全國甚至全世界矚目的事情，是多麽光榮而神聖的選擇。可是在中國沒有人報。我曾經問過我的幾個同事為什麽不去報，他們說“去哪兒幹嗎”？真的是這樣，我跟同學們講過，全國最好的壹個位置就是北大法學院的教授，，比那些高官們好得多，收入比他們高，而且還自由，到最高院幹嗎？到最高院我可以發表我的文章嗎？不，妳發表文章要謹慎，因為人家會以為妳代表最高法院，所以最好不要寫文章了。到最高法院做個審判員，我能夠寫體現我的個性的判決書嗎？我應點語言的追求，引證壹點國外的判決註釋裏有點外文。不行！能不能要求庭長別審我的判決書了，我的判決書是我的判決書，不是庭長的。不行。現行的官僚體系不允許有這樣的個性化的行為存在。那我去幹嗎？我在這兒挺好的，從來不會發表文章還要院長審查通過。在最高法院那個毫無個性的機器裏做壹個毫無個性的螺絲釘，我不去！
法官的獨立性是法官得以公正，得以在社會中展現正義力量的非常重要的保障，而我們現行的法官制度是官僚化，等級化的法官制度，是不可能做到這壹點的。《法官法》修改過程中，草案中有壹條“中華人民***和國實行法銜制度”。當時我問法銜制是什麽意思，回答是：因為現在法官外表上看不出來什麽級別，體現不出等級，所以要借鑒軍隊的做法，在外表上加以區別，比如壹級大法官，壹個大星，二級大法官兩個星。我說妳們現在服飾夠別扭的了，還要搞壹個法銜制。軍隊為什麽要搞軍銜制，因為軍隊最重要的是服從，軍人應該很清楚的知道應該服從誰，應該指揮誰，那不需要兩個人認識，只要用軍銜來區分級別，以便確立軍隊裏的等級，這是軍隊勝利的前提條件。三大紀律，八項註意第壹條：壹切行動聽指揮，步調壹致才能得勝利。但是法官需要這個特色嗎？我們現在在實行四等十二級的制度，不斷暗示法官級別，暗示高級法官可以支配低級法官，低級法官要服從高級法官。司法的行政化非常嚴重，最重要的表現是等級化。科舉制的長期實行使我們今天建立了壹個新制度的想象力受了極大的局限，我們設法想象除了官這套評價體系以外還有什麽別的評價體系。比如醫院有處級，局級，副部級，和尚杭州靈隱寺的主持是局級和尚，是政協常委。大學也是，前壹段時間我們的報紙登著“教育部決定北京大學是副部級大學，我校校長黨委書記享受副部級待遇”。我說北大真是降尊紆貴，多麽有尊貴的學校，歷史比國家歷史還長，校長地位絕不比國家元首低，何必搞個副部級來當。哈佛大學校長從不把國家總統放在眼裏，他也是個“總統”啊，他的名號和總統的名號是壹樣的，唯壹不同的是他指揮下的“小國家”歷史比美國的歷史可悠久得多。那才是壹個大學的尊嚴。
法袍的第三個寓意是，在法袍這壹古老的服裝樣式下，法官必須要維護壹個職業的完整，維護行業的悠久傳統，它提醒著我們這種角色的特色。這就涉及到法治的問題。在許多國家裏妳會發現，不同的行業對社會變革的反映不盡相同，有的行業喜歡變革，喜歡進步。比如年輕人喜歡社會進步，社會變革；文學家很喜歡社會動蕩，詩人很少有人寫歌舞升平的詩寫出千古詩名的，偉大的詩人都是寫人類的痛苦，社會的動蕩，所謂國家不幸詩人幸；當然職業革命家喜歡革命；歷史學家喜歡革命，現在社會平和了，我想寫當代史的人簡直無聊透頂，只能年復壹年地寫：“國民生產總值增長了”，誰看啊！但是法律這個行業偏偏培養壹個人保守，穩定，不那麽激進，千方百計維護既定價值的習性。可以說，今天所說的“法治”之所以得到人們越來越多的向往，是因為它最大的好處是讓我們受到某種過去的規則的制約。法治有幾條黃金定律，壹是“法無明文規定不為罪”，法律沒有規定的，妳盡管去做，沒有人會懲罰妳。“法不溯及既往”從前我們審判林彪，四人幫，覺得那是國家法制民主的裏程碑，今天回過頭壹看，好象還是存在某些問題。因為審判時用的1979年制定的法律，而他們犯那些有罪的事都是文革期間，這就違反了法治的原則，開了壹個相當不好的先例。規則壹定是提前存在的，行為是後來發生的，這樣的法律才可以遵循。法官每遇到壹個案件，他不由自主的就回頭看，看過去發生的種種，看有沒有法律的規定。這個法律在有些國家能延伸到兩百年前，在英國有些法官，現在還在引用14世紀的法律或判例。托克維兒說：“英國人喜歡他們的法律並不是因為他們的法律好而是因為他們的法律老，”老的才是好的。《封神演義》裏的申公豹腦袋被人砍下來了，後來發現砍錯了又給安上去，結果安倒了，臉到後面去了。申公豹走路的時候往前走就是往後走，往後走才往前走。我們今天的語言裏也有，說未來的時候我們說“今後”，說過去的時候我們說“從前”我們的文化到底後走還是朝前走搞不清楚。我們的記年方式和西方人不壹樣，西方公歷永遠向前走，我們六十年壹甲子，是繞著圈子走。
法律家就是不停的朝後看，總是用過去的規則來限制今天的行為。當政治家頭腦發熱的時候。法律學家總是拽拽他的衣袖或者給他當頭棒喝。這種穩健的保守主義在許多社會裏創造了重要的價值。加上法官年齡老的特征就使得法律家保守的特征更顯露無遺。另外，又加上法官不受民意制約，更使得法官可以深謀遠慮。在每個這個民主的國家裏，三權之中的司法權，老百姓拿它沒辦法，總統任命法官，全國聯邦法院的法官八百多人全部由總統任命，這本身就不是壹個民主的程序，而且總統壹旦任命，法官就變成了斷線的風箏，總統沒辦法控制他，每個法官都保持嚴格的中立。人民沒辦法控制他，法官在他的正當行為期間終生任職。我們發現三權分離的制度是民主政體與貴族政體相互妥協的產物，尤其是在司法領域中。總統這邊，老百姓不高興他就當不了，當上了老百姓也不高興，過四年他就要下來；議會所有成員都是民選產生的，但司法老百姓就無可奈何。而且，憲法中明確規定"國會不得制定減少法官工資的法令"這是憲法裏唯壹規定的壹個行業工資問題。國會議員是靠不住的，但有壹個行業大家都認為是靠得住的那就是法官。為什麽法官不是民主產生，不受民意制約，反而是靠得住的？這是我們研究美國民主制度應該特別註意的問題。
我們現在法官穿的服飾是新派服飾，不能提醒我們註意這個古老的行業，他談不上提醒法官決策是保持連續性，要註意與傳統的契合。
前不久，我在法學院的壹次演講中提到，我們現在司法制度的建設有四大矛盾，第壹個大矛盾是：這個社會長期以來沿襲下來的中央動員型的治理傳統與司法獨立之間的沖突。我們喜歡最上面有核心，中間有壹把手，都團結在核心周圍，服務中心工作。這種情況下，司法的中立，獨立，消極性得不到理解。第二個大矛盾是：“依法治國”要求的法院居於權力的真正核心和現在實際上法院等司法機關處於邊緣化的矛盾。最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長在黨內政治局委員都不是，只要看這壹點就知道他們根本不占決策的核心位置，這種實際的邊緣化造成了法院現在的矛盾，壹方面想討好真正的權力核心，但結果是自己越來越卑下，越來越低賤；壹方面為了向社會顯示他有力量，在社會中窮兵黷武，搞什麽“執行會戰”。結果愈發邊緣化。第三個矛盾是：“依法治國”要求的法律單極化和實際法律的多極化的矛盾。“依法治國”要求法律規定自成體系。是由人民代表大會制定的壹套規則，由最高法院作為最終的裁判機關來加以解釋。而在實際上，有法律效應的東西多極化，我們經常看到法外有法，法上有法。比如現在流行的“雙規”，黨的紀檢部門可以讓壹人在規定時間，規定地點交代問題，這涉及到人身權利，這樣的權力本來只有司法機關以及公安機關在嚴格遵循法律程序的前提下才能夠行使。法律之外分明有許多規範超越了法律。最後壹個矛盾是巨大的改革熱情和相關知識積累不足之間的矛盾。我們改革熱情很大，不斷推出改革新舉措，個案監督，錯案必糾，對外招考法官，電視直播庭審，但這些措施相互矛盾相互沖突，這就證明了在相關決策者的心目中，什麽叫法庭，什麽叫法官並沒有壹個清晰的了解，所以我們的目標並不清楚。
中國是壹個古老的具有悠久文明傳統的國家，在追求壹個更加合理的社會過程中，離不開壹個良好的法律制度。我相信，司法改革可能會成為政治體制改革的壹個重要的突破口，也可能是風險最小收益最大的突破口 。所以我想，在座無論是不是學法律的，都應該背負起壹個義務，那就是以各自的方式推進國家的相關制度，無論是政治制度還是法律制度朝向壹個民主，自由，開放，多元的方向發展。我總是想，我們國家在奧運會上可以獲得金牌的第三名，為什麽不能在民主和法制的建設上排名世界第三呢？我相信我們中國人是有這個智慧和能力的。