法律與道德間的緩沖區
陳秀萍
當代中國法律與道德的沖突的主要類型與具體表現
1.實質意義上的沖突與形式層面上的沖突。從理論上來說，在壹特定社會裏，作為人們行為規範的道德和法律應該是壹致的，否則人們將無所適從，但現實生活中經常聽到“合理的不合法，合法的不合理”的說法。這句話形象地反映了法律與道德的沖突與矛盾。現實生活中法律與道德沖突壹般有實質意義上的沖突與形式層面上的沖突兩種類型。
第壹，由於道德體系與法律體系的不同價值導向所形成的沖突，這是實質意義上的沖突。壹般說來，隨著社會生活的變化，道德與法律也會根據自己與社會生活的結合的特有方式不斷發生變化。壹個國家和地區的特定時期，只有壹個以國家名義制定或認可的法律體系，這就是現代法治所要求的法律的統壹性。而道德體系卻並非如此，除了人們在***同的社會生活實踐中形成了與法律體系相壹致的占主流地位的道德體系之外，由於人們的不同經歷，還可能存在不同於這壹主流道德體系的道德觀念。而在社會結構發生急劇變化和轉型的當代中國，雖然在政府的積極推動下，為了適應建立市場經濟體制的要求，國家制定了大量的法律法規，但整個社會結構的轉變是壹個緩慢的過程，而中國國土遼闊、社會經濟發展極不平衡這壹事實，又加劇了中國社會結構轉型的復雜性和長期性。所以，在這壹特殊的社會轉型時期，由於道德觀念轉變相對於政策推動的滯後性，除了與現代法律體系相適應的道德體系之外，還存在著其他如傳統道德、後現代道德等。這些道德體系與現代法律體系對人們的行為進行評價的標準是不壹樣的。這種不壹樣的標準必然會對人們的同壹行為有著贊成或反對、肯定或否定等不同的評價，從而形成法律與道德的沖突。事實上，人們的實踐行動都是有意識的，如果人們不能處理好這壹特殊時期法律與道德的沖突這壹問題，那麽它必將極大地影響社會結構的轉型和社會發展進程，影響著我國法治建設的進程。特別在中國社會結構發生急劇變化和轉型的當代，它主要表現為體現自然農業社會的、道德與法律不分的傳統與現代社會市場經濟社會道德與法律的相對分離的要求的沖突。
第二，由於法律與道德調整方式的不同要求而形成的沖突，筆者姑且稱之為“形式層面上的沖突”。這是指在壹個相對穩定發展的時期裏，雖然從總體上來看，道德體系與法律體系是壹致的，都是特定社會的倫理要求的反映，但是因為這兩種行為規範的獨特性，使得兩者呈現出不同的具體內容與特征。筆者認為，由此所造成的法律與道德沖突並不是實質意義和根本意義上的，而只是形式上的和表象上的，因為它們畢竟有著***同的分母——特定社會的倫理現實。這種意義上的法律與道德的沖突具體包括以下幾個方面：第壹，反映和表達社會倫理的真實性程度不同而引起的沖突，即法律和道德在概括和反映社會生活條件時準確性程度不同而引起的沖突。雖然法律的內容是特定社會倫理要求的反映，立法者不能隨心所欲地創制法律，但在現實性上，由於立法者對社會物質生活條件的認識、對立法規律的認識和運用以及立法技術、文化傳統等諸多因素的影響，法律的內容並不具有天然的合理性。而道德常常是人們在***同的、長期的社會生活實踐形成的***識，但同時它具有明顯的地方性特征和主觀性特征，與每個個體的生活經驗密切相關。所以其在反映社會生活的準確性上必然受到限制。第二，道德的理想性與法律的現實性特征所形成的沖突。道德追求理想和高尚的社會正義，體現著社會公眾對美好生活的向往。法律可以也應當成為公民普遍遵守的道德義務，高尚的道德卻不能也不應成為公民普遍的法律義務。法律追求經過提煉後的社會正義，是最低的道德標準，目的在於維系整個社會的秩序穩定和安全。所以，法律是面向現實的，現實社會關系的法律化、制度化，是法律建設的不變的追求，法律總要亦步亦趨地緊跟現實。現實生活中，當社會條件發生變化時法律往往是從為了解決問題而制定出與已有道德觀念不符的法律。第三，法律的程序性要求與道德的實質性要求之沖突。壹般而言，法律有明確規範，嚴格的程序要求。合法的行為有實體和程序兩方面的規定。不管是實體違法還是程序違法都是違法行為。道德只是實體性規範，不存在程序性要求。如果某壹行為既符合道德規範，又符合法律實體規範，但不符合法律程序性規範，這壹不合法的行為卻因道德評價註重動機、結果而在道德上作出肯定性的評價，從而與法律評價相沖突的。第四，法律的形式性、確定性要求與道德的實質性、原則性要求之間沖突。對此,筆者將在後文中有詳細的論述。另外，法律還有技術上、時效上的規定，當道德評價與這些方面的規定不壹致時，也會導致沖突的發生。
2.當代中國法律與道德的沖突的現實表現。近代以來，特別是改革開放以來，我國法律與道德的沖突日益凸現，其在社會生活中主要表現為“合理不合法”行為和“合法不合理”行為的存在。〔7〕?就“合理不合法”的行為而言，其在現實生活中主要有以下幾類：（1）“大義滅親”類。在中國古代，“大義滅親”是指為了維護正義，對犯罪的親屬不徇私情。現在壹般是指為了社會或他人的利益，即所謂的“義”，而將自己的親人提交給法律制裁或自己對其實行“制裁”。〔8〕?但這裏的“大義滅親”是指後壹種情況，這種情況往往是符合道德的，但是不符合法律的要求，因此要受到法律的制裁。比如說，江蘇泰興市張橋鎮常巷村村民伏繼祥因患無法救治的腦瘤而導致其性情大變，經常在村裏酗酒鬧事，調戲婦女，甚至多次伺機強奸自己的母親，成了村裏的“公害”。其父母伏余良、丁玉南夫婦覺得留著兒子無論對村裏還是家庭都後患無窮，便將其推入河中使其溺水而死。〔9〕?（2）自力救濟失當類。這種情況往往是指人們因為根據法律途徑，無法快速而有效地實現自己的權利或者根本沒法實現自己的權利而采取違反法律的自力救濟的方式來實現。比如，廣東中山市34歲的林某因不滿其父的賭博、打罵自己及親人以及磨刀欲殺自己與姐姐的行為，便在兩人又壹次發生口角之後，將其父親按倒在地，用枕頭死死捂住他的臉，致使其父窒息而死。〔10〕?（3）“為民除害”類。為民除害在道德上應該是值得贊揚的行為，既包括合法行為，也包括違法行為，但這裏主要是指違法行為，即人們未經法律許可而對危害社會和他人利益的人私自進行處罰。有這樣壹個案例：30多歲的李某是涼水泉村8組村民，曾多次敲詐勒索、盜竊，害得村裏人家家傍晚閉戶不出。李因吸毒曾多次被公安機關抓獲。在當地辦廟會的那壹天，李過來找廟會主持者說要“弄點錢吸煙”。因為此次活動屬村民集資，其要求遭到拒絕。隨後，李手持菜刀找村幹部算賬，被激怒的村民們圍在街道上，用木棒、石塊、磚塊等“教訓”李，壹時間，三四百村民男女老少，甚至連行人也開始動手，李當場被打死。〔11〕?（4）利他動機違法類。這壹類行為是指當人們處於選擇符合法律的行為與符合道德行為兩難的特定情形下，因為選擇了符合他人和社會利益的道德行為而違反了法律。比如，2005年6月16日，壹個叫阮懷蓮的孕婦在昆明東川區人民醫院臨產，因大出血急需輸血急救。因醫院恰巧AB型血不足，在向社會緊急求助未果後，該院醫生盧新華主動獻血急救病人。考慮到東川區距昆明來回需5、6小時路程，恐向昆明市血液中心求助耽誤對患者的搶救，在報請東川區衛生局備案後，東川區人民醫院用盧新華醫生捐獻的200CC血液，挽救了阮女士的母嬰兩命。但根據《中華人民***和國義務獻血法》，這壹行為屬於非法自供血液，所以被相關機關處以罰沒非法收入和罰款***13360元。〔12〕?當然，除此之外，還存在著許多為了規避法律類的“合理不合法”行為，但這裏的“合理”顯然不是符合壹定的道德，而是指符合壹定成本——收益分析的利益最大化追求。所以，筆者不認為它是法律與道德的沖突。
而現實生活中的“合法不合理”行為主要有：（1）對“合理不合法”的行為的法律處理。壹般而言，法律與道德的沖突主要表現為“合理不合法”的行為的大量存在。如果對這些行為嚴格依照法律的規定處理，那麽這種處理行為又成為“合法不合理”的行為。比如說，《武漢晨報》報道說，有壹位“的嫂”在武昌火車站為了替壹位懷孕7個多月的孕婦取行李，在禁停區停了不到2分鐘，結果受到交警扣分罰款的處罰。盡管“的嫂”苦苦辯解，周圍群眾也幫忙求情，但交警不為所動。為此在場的群眾議論紛紛，大家認為“的嫂”是為了做好事才違章，且違章時間不長，又沒造成交通堵塞，交警應該適當通融壹下。但法律界人士壹般認為交警對“的嫂”的處罰完全正確。〔13〕?（2）現實生活中還有“鉆法律空子”的、但明顯違背道德的行為。這壹類行為是由於法律的不健全所造成的，而當事人正是利用了法律調整的空白與漏洞和“法不禁止即自由原則”而導致了法律與道德的沖突。
三、當代中國法律與道德的沖突的主要原因分析
1.法律與道德沖突的理論邏輯：形式正義與實質正義。正義是任何時代人類必不可少的追求，也是任何壹個社會的基本倫理理念，它壹般是通過法律與道德對人們行為的規範來得以實現。壹般認為正義至少包括以下兩個含義，即相同情況相同對待和不同情況區別對待。然而，在確定情況下，人們將之判斷為相同情況還是不同情況的標準可能是不壹樣的。正如當代最著名的法學家哈特所說：“正義觀念的結構是相當復雜的。我們可以說它有兩部分組成：（1）壹致的或不變的特征，概括在‘同類情況同樣對待’的箴言中；（2）流動的或可變的標準，就任何既定的目標來說，它們是在確定有關情況是相同或不同時所使用的標準。”〔14〕?就是對確定某壹情況到底是相同情況或不同情況時，作為實現正義的重要途徑的法律與道德表現出了各自不同的側重點。法律壹般更容易將其歸結為相同情況從而實現形式上的正義，而道德卻側重於將其歸結為不同情況應該作出區別於法律規則的價值判斷，從而實現實質上的正義。形式正義應該是以實質正義為其目的，但形式正義本身的獨立性和特征，使它可能背離實質正義的要求，出現以下兩種情況：第壹，體現普遍規則的抽象正義可能導致具體正義得不到實現。比如，就湖南臨湘市原副市長余斌將受賄得來的15萬多元用於解決下屬鄉鎮學校等實際資金困難問題這壹案件來說，假如余斌真的只想用通過受賄的方式來解決老百姓的實際問題，那麽如果將其與只想將受賄款占為己有的其他受賄人員壹樣按照刑法規定定罪量刑，顯然會使許多人覺得不符合實質正義之要求。但若就此原因不將其定罪量刑，那麽，就可能使受賄行為因各種理由而合法化，這將造成更大的不公正。正是因為法律只能涉及表現在外的行為及其直接目的，所以其常常因為特殊個案的復雜性而不可能使每個案件都能符合實質正義的要求。第二，體現法律形式正義要求的程序正義可能會導致實體正義的不能實現。比如，如果某人殺人但銷毀了所有的證據，那麽法庭必將因為證據不足而宣告無罪，這不僅會使實體正義即被害人的權利難以實現，從而壹定程度上影響社會的安全與秩序。當然我們並不能因為實體正義不能實現這壹原因而將其判處刑罰。因為法院的判決是具有普遍意義的，如果“疑罪從有”，那將會導致法官的主觀臆斷，就會有更多無辜的“佘祥林”受到不公正的遭遇。事實上，只要法律的規定能保證大多數案件能夠公正地得到解決就行了。
法律與道德的沖突的形成原因不僅因為理論上形式正義對實質正義的背離，還在於道德對實質正義的背離和法律對形式正義的背離。第壹，道德的個體性特征使得其可能與實質正義的要求並不壹致。盡管從理論上來說，人們可以通過交往理性和商談程序〔15〕?來獲得體現實質正義的道德***識，但並非所有的人都能夠參加這壹程序並達成壹致意見。即使所有的人都參加了這壹程序並達成了***識，但也並非所有的人在所有的時候都能夠按照實質正義的要求去行為。因為當道德***識轉化為人們個體的行為時，獨特而自利的個體常常會因為自己對利益的追求，而有意無意地將人們普遍接受的道德***識附加了自己的含義，從而使得作為個體行為規範的道德與體現實質正義的道德***識產生壹定的距離。所以，當表現為應有社會關系體系的倫理或實質正義成為社會個體的道德觀念的時候，必然會或多或少地帶有個體性的特征，從而與實質正義產生壹定的距離，這壹距離又可能加大了它與形式正義和法律的距離。第二，在現代社會裏，作為壹個國家的實在法的法律，無論是從產生來看，還是從適用來看，主觀意誌性還是其重要特征之壹。從立法上來看，現代社會中成文法在各個國家法律中所占的比例越來越大，甚至是全部。這樣，立法者的主觀意誌和主觀能力，如性格特點、生活環境、閱歷、生活經驗、受教育狀況等無不影響著其價值和觀念，從而影響著他所制定出來的法律。從法律的適用上來看，現代生活越來越復雜，成文法的局限也越來越明顯，法官的主觀意誌對法律的意義也更為重要。特別是對中國法官而言，他的有限理性也使其很難通過自己的適用法律的行為來使人們感覺到法律是普遍平等的。比如說，1998年，被號稱為打假“三劍客”之壹的葛銳，分別在鄭州市管城區、邙山區和中原區的藥店購買了200多元錢的同壹種假藥，然後分別向三家法院提起訴訟，結果三家法院給出了三種不同的判決。〔16〕?
2.法律與道德沖突的深層起因：社會轉型中價值文化沖突。壹般而言，任何壹個社會在其發展進程中，人們的觀念也會隨著社會的漸進變遷而不斷變化，與之相適應，社會生活中的法律與道德也在相互影響中不斷發展並互相促進。法律與道德的沖突促進了道德的進步與法律的發展。社會變遷常常需要與之相適應的法律和道德，但法律與道德的發展並不是同步的，道德觀念的轉變往往因其需要深入人的內心而有時會滯後於社會的發展和法律的要求，在新的道德觀念沒有確立時，法律的規定往往影響著人們的新的道德觀念的形成。當然這種影響並不是決定性的影響，因為法律的規定本身也需要反思。人們正是通過對社會生活和法律規定的理解、反思才形成了新的道德。當然，這種新的道德並不壹定能成為法律合理性的基礎。這種道德本身也是需要反思的，而法律也在其與社會生活的磨合中和人們對道德的反思中不斷地得到修正和完善。而道德的進步和法律的發展正是在人類對自己的生存方式和生活狀態的無數次的反思中進行的，而且這壹過程是永遠止境的。
但當代中國所發生的社會結構的轉變，在其運作過程的啟動上，是由政府發動的。在這壹過程中，國家和政府對整個社會的發展進程的影響非常之大，其對西方法律的大量移植使得當代中國社會法律與道德的沖突更為明顯，因為西方法律所承載的價值追求和文化理念與中國傳統文化是完全不同的。正是社會轉型過程中的價值文化沖突成了當代中國法律與道德沖突的深層原因。
第壹，集體主義與個人本位的沖突。改革開放以來，“國家的事再小也是大事，個人的事再大也是小事”的集體主義原則不斷受到利己主義和個人主義的沖擊。人們開始修正原有集體主義原則中過分強調集體利益而忽視個人利益的內涵，但隨著改革的深入和市場經濟體制的逐步建立，中國傳統文化中的國家主義傳統及其對社會公***利益的強調使得道德領域中的集體主義還是顯得與商品經濟、市場經濟的發展而導致的對個人利益的看重的社會生活事實顯得格格格不入。而作為中國現代化建設樣本的近現代西方社會，以對個體權利的重視為特征的個人主義壹直是其主流。雖然在思想領域出現了對西方自由主義進行批判的、以“社會本位”為特征的社群主義，他們重視並強調切實存在的社會公***利益，但他們始終認為任何壹種對公***利益的強調，都有可能導致極權主義的危險。而在中國的現代化進程中，與市場經濟的發展與要求相適應的以個體本位為特征的西方個人主義與中國傳統文化與道德觀念始終存在著矛盾與沖突。這是因為“在個人主義下，壹方面是平等觀念，指在同壹團體中的各分子的地位相等，個人不能侵犯大家的權利；壹方面是憲法觀念，指團體不能抹殺個人，只能在個人們所願意交出的壹分權利上控制個人。這些觀念必須先假定了團體的存在。在我們中國傳統思想裏是沒有這壹套的，因為我們所有的是自我主義，壹切價值是以‘己’作為中心的主義。”〔17〕?
第二，人情與法律的沖突。無論是在中國古代社會，還是在當今社會，作為情理的代名詞的“人情”都具有重要的意義。就現代而言，從理論上說，法律也應該反映人情、體現人情。因為，立法者在制定法律規範的時候總要依據自己直接或間接的經驗，無論是直接的、還是間接的經驗都離不開他所生活的社會條件。法律的產生是這樣，法律的發展、變化也不例外。而作為社會互動和交往方式的人情，必然與特定社會的風俗習慣、心理傳統、思維方式等密切聯系，甚至在某種程度上就是它們在人們社會活動中的表現。相反，如果法律與人情完全背離，那將意味著法律的虛置或者赤裸裸的暴力。歷史和現實都證明了試圖用強制性的法律手段去改變人們的價值觀念和行為方式，終將導致法律的無效。同時，法律壹旦產生，就體現為以語言為載體的法律條文和規則，具有了相對的獨立性與客觀性。這與人情的相對靈活性特征相較，又使得兩者在現實生活上的緊張成為必然。壹方面，代表國家來制定法律的立法者有著自己獨立的思維方式、獨立的價值觀念，甚至，他們也不能免俗，有著自己獨立的利益追求。因此他們制定出來的法律規範是不可能完全體現人情的。另壹方面，法律的制定主要是對先前經驗的總結，只有有限的超前性，它的固化性特征使它對不斷變動的社會生活缺乏應變能力而不能很好地解決糾紛。而人情作為壹種觀念或習慣，也會體現為人們面對現實生活形成的壹種生活智慧和生活常識，它的彈性和靈活性特征使它對社會生活中出現的新問題有著獨特的解決方法。而作為中國法治建設的樣本的西方法治則要求我們按照具體的法律規則作出裁判，而不是去關心具體案情及法律事實背後的淒美故事，哪怕這樣嚴格的法條主義所得到的裁判結果可能導致實質上的不公正，這與中國人強調在千差萬別的具體案件中實現人情或大眾道德正好相反。
第三，“官本位”與權利本位的沖突。在中國傳統社會，社會壹直消融於國家之中，表現為“官本位”的權力本位壹直是中國傳統政治文化的主要內容。權力本位是指國家或政府的權力至高無上，其運行在理論上不受任何約束；法律、道德和其它規則壹樣，只是權力運行的手段，附屬於權力，其職能也極為狹窄。而人治就是權力本位的必然邏輯。因為權力必須由壹定的主體（特定的人）來實現，特定的人可以是某壹個人，也可以是由多個人組成的某壹集體或組織（因其擁有了權力壹般稱為政治機關或機構），無論是壹個人行使還是多個人***同行使，只要權力沒有約束，那就意味徹底人治。即使是多個人***同掌握權力，他們之間不可能形成牽制和監督，很可能會為了***同的利益而互相合作。當然為了實現有效的統治，他們可能會采取壹些有效的措施，比如說“德治”，但這並不能改變人治的現狀。而權利本位則是近代以來西方法律的基本精神，也是現代法治的基本要求，它意味著社會成員皆為權利的平等主體；在權利與義務的關系上，權利是目的、是第壹性的，是義務存在的依據和意義；在權利和權力的關系上，公民、法人、團體等權利主體的權利是國家政治權力配置和運作的目的和界限，即國家政治權力的配置和運作，只有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的沖突，制止權利之間的互相侵犯，維護權利平衡，才是合法的和正當的；權利主體在行使其權利的過程中，只受法律所規定的限制，而確定這種限制的唯壹目的在於保證對其他主體的權利給以應有的同樣的承認、尊重和保護，以創造壹個盡可能使所有主體的權利都得以實現的自由而公平的法律秩序。〔18〕?
四、對當代中國法律與道德沖突的限制
壹般而言，社會生活的漸進變遷也會帶來道德和法律的變化。這是法律發展與道德進步的正常狀態。正如前文所述，這種正常狀態下的沖突既促進了法律與道德自身的發展，也推動著社會的進步，但這種沖突必須是在壹定的限度和範圍之內的沖突，否則它將不利於整個社會的發展。正如德國社會學家齊美爾所認為的那樣：“在某壹社會系統中，內部沖突越不激烈，沖突對社會系統的整合越有作用。”〔19〕?這就是說，在同壹社會系統內，如果法律與道德的沖突過大，就可能失去其本應該具有的社會整合功能。“如果法律的標準與民眾的道德標準存在壹定差距，民眾固然可以適度修正自己的道德標準；然而，如果二者落差過大，就會加劇法律與社會的沖突和隔閡，使法律規避行為增加，最終損害法制的權威。”〔20〕?由於在我國近百年來社會發生了急劇的變化，特別是從西方移植過來的法律體系與中國傳統文化及道德觀念都有著根本的不同。這使得我們國家的法律與道德的沖突成為壹個更加值得重視的問題。我們應該轉變道德觀念還是應該完善法律制度？筆者以為，對法律與倫理關系的深刻認識和特定社會倫理生活的關註和倫理精神的挖掘是解決這壹問題的關鍵。
1.立法之倫理：良法的制定。在立法過程中，應以制定良法為目標。所謂良法乃應是符合人類本性的法律，即所謂人道的法律。它要求法律的精神必須體現把人作為目的，而不是作為手段，充分地尊重人的價值與尊嚴。
第壹，社會基本制度和結構的設定必須符合基本的、普遍的人性規則。羅爾斯在其正義原則的形成中對“原初狀態”中的“無知之幕”的設定有意識地排除了人的特殊性，濾出的普遍人性〔21〕?，使我們對法律的規定與最基本的人性之間的關系的理解具有重要意義。在他看來，人是自利的，但對同類的他人也是同情的。
第二，公民的基本政治自由應該得以保證。即“每壹個人對於壹種平等的基本自由之恰當體制都擁有相同的不可剝奪的權利，而這種體制同所有人的同樣的自由體制是相容的。”〔22〕?每個公民應該有基本的政治自由，如思想自由或者言論自由等，這是保證壹國公民具有創造力、壹個社會保持活力並不斷進步的重要條件。
第三，由於自然原因或社會原因所形成的社會不平等應該有所限制。即“社會和經濟的不平等應該滿足兩個條件：第壹，它們所從屬的官職和職位應該在公平的機會均等條件下向所有的人開放；第二，它們應該有利於社會之最不利成員的最大利益（差別原則）。”〔23〕?只有這樣，人與人之間的關系才能更加和諧。