民法解釋學
由於本論壇是法院網的論壇，大多網友都是法官，民法解釋學的方法對辦案很有用處，而且，梁教授所講的對象都是法官。希望對大家有所啟發，即使被梁教授責怪也在所不惜了，呵呵！
特別說明：記錄並不完整，也未經作者授權，其中可能記錄有誤。僅供個人學習之用，非經作者允許，不能用作其他用途。
時間：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地點：中南財經政法大學南湖招待所3樓會議室
主講：梁慧星，中國社會科學院法學研究所研究員，《法學研究》主編，中南財經政法大學教授
記錄：淩雲誌
我的這節課課表上寫的是民法解釋學，我主要講這本書的最後壹節，民法解釋學的方法，我講的主要是講壹些例子，可操作性很強，有些內容是書上沒有的。
第壹講：民法解釋學的方法的概述
是壹個操作性的，20世紀後期，在德國法學方法論，日本叫民法解釋學，臺灣叫民法方法論。主要是法官如果操作。不單指民事，刑事、行政都是壹樣的運用他。這套方法，為什麽叫民法解釋學呢？是因為民法學者最早運用。所以叫民法解釋學。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要講民法解釋操作的方法。
壹、 法官怎麽樣裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律規定，首先翻歷史上存在的判例，判例包括事實和判決，如果找到了，就作為壹個樣板，按照那個判決來判。從事實—判例—事實—判決。
英美教的是什麽呢？不教理論的，教怎麽樣分析判例，怎麽分析出規則來，教學生從判例中尋找規則。英美法系國家法律是法官制造的，這些規則沒有加以整理，存在於許許多多的判例當中。有些教授分門整理。
大陸法系的法官首先要查清案情，我們翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陸法系是成文法，由議會制定的。把法律關系編排成文件，民法典制定後，少則1500,多則2000多條。我們找到法律規定後，規定怎麽判就怎麽判。從規則—事實—事實—規則—判決。
以上就是兩種法官的辦案的規則做的比較
T->R 表示法律規則，T是構成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通則92條，不當得利，構成要件：沒有法律規定，得到利益，使他人受到損害，法律效果：是要返回。任何法律規則都可以用這個來表示
S=T S指本案事實，T與第壹個公式是壹樣的，當這個事實和某個法律構成是壹致的時候，就相等。被告張三，取錢1000元，銀行給了他10000元，多得了9000元，銀行發現了，要求返還。法院查清了本案事實，法官對照民法通則92條，和這條的法律構成是完全壹致的，這樣就形成了這個等式。屬於不當得利。
S->R 表明的是壹個判決。S是本案事實，R是判決，判決被告張三返還原告9000元。
以上指的是大陸法系的法官都在不自覺的運用這個邏輯公式。是形式邏輯的三段論公式：壹段是大前提，二段是小前提，三段是推論。按照邏輯三段論的公司推出判決。
如：人都要死是壹個判斷，作為大前提，張三是人作為壹個小前提，這樣就得到推論：張三也要死。
在我們的裁判案件中，我們作為壹個法律規則來判斷。首先把不當得利法律規則作為大前提，本案事實作為小前提，這樣推出這個判決。
這個邏輯公式的重要意義，任何判決都要符合這個邏輯公式。判決書上：本院審理查明，指審理查明的案件事實，然後，詳細的陳訴。再根據法律的規定，剛剛的案子就是根據民法通則92條關於不當得利的規定，判決如下，就得到判決。與上面的差別是，事實擺在前面，法律規則在中間，判決在最後。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查證事實，然後再尋找法律規則，我們在這個思路和順序上，事實在前，法律規則在後。我們找到後，就從規則，再到事實，推出判決的結果。判決不能重復來寫，判決書把這個推論過程省略了。當然，判決書上面沒有必要這麽寫。但在法官的頭腦裏面，是這麽思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循這個邏輯公式。任何裁判都是根據這個公式作出的。也是衡量法官是否合同的標準。如果壹個判決上，沒有這個邏輯公司的表現，就是不合格的。北京曾經有壹個案件，心臟起搏器金屬線掉出來了，起訴廠家後，判決說，產品合同，使用也沒有錯誤。被告自願補償，本院準予。這個案件，事實是有的，法律規則沒有，結果確有了，這就不是壹個合格的判決。以調解的方式了結案件，有事實，沒有法律規則，也有調解結果。在庭上，法官問雙方，是否願意調解。給雙方做工作，如果雙方同意，就達成了壹個協議。和合同法上所說的和解合議是壹樣的，在這個調解書中，根據的是雙方達成的和解協議達成了結果。這個邏輯三段論區別於判決。這個公式，用了邏輯公式作出了判決，表達在判決書上，發給雙方。法官用這個邏輯公式來說服原告和被告。法官裁判案件，不需要給雙方作思想工作。嚴格說，法官不能接受采訪，法官的道理在判決書上，來說服判決。國外的法官都不就某個案件來發表看法的。當事人如果對法院認定事實認為不正確，引用的規則不當，就會上訴，他認為這個判決是錯的。他上訴就會認為會得到正確的判決。當事人也是用這個邏輯公式來判斷的。在形式邏輯上，大前提、小前提是正確的，推論壹定正確。如果不是的，推論就不正確。在裁判上，我們把小前提作為事實認定，大前提是法律適用，推論是判決。運用了壹樣的邏輯公式，只不過說法不同。這也是我們的法官作為說服上級法院、再審法官的依據。上級法院的法官也是審查這個邏輯公式是否正確，如果邏輯公式都是正確的，就會維持原判。反之，只要有壹個不正確，就會撤銷原判，改判或發回重審。
民法解釋學主要講如何適用法律，適用法律的各種方法。事實認定是民法學的證據規則來講的。民事程序法上，沒有講怎麽樣得到這個事實認定。所以，我在書裏面增加了：法官怎麽樣來認定事實這壹章。
二、法官怎麽樣認定事實：
應該說這是法官日常的工作，本不需要我來詳細講。我把他概括起來，加以抽象。我也是從法官的工作中歸納起來的。
壹個交通事故發生的時候，法官在現場，就不能作為法官，只能作為證人。法官判案，法官都不在現場。法官認定事實，不能憑自己的直觀，是間接的，是通過證據來認定，來證明事實。法官是通過對證據的判斷來認定事實。作出壹個判決首先要認定事實，是否是每個事實都要加以認定呢？有兩種：壹類是自認，壹類是不爭之事實。可以直接作外裁判的事實。除這兩類的其他的事實就需要審查，還需要區分，有些不需要通過證據來認定，法官可以通過知識和經驗就可以判斷，壹是顯著的事實，壹是法律規則是否存在的事實。其他的，都要通過證據來認定事實。這壹點，最高院，在行政訴訟規則中做了表述，第68條：1、眾所周知的事實；2、自然規律和定理；3、按照法律規定的事實；4、已經依法證明的事實（在別的案件中已經認可的，還是怎麽？不清楚）；5、根據日常生活經驗法則推定的事實。還有我們合同法上，限制行為能力人定的合同，對方默認的。無權代理人以被代理人定的合同，對方給代理人通知，如果默認，就視為追認。這些都需要舉證。68條還有壹款說，1、3、5有相反的證據，可以推翻。如早上看到地下有水認為昨天下雨，但對方說是有人潑水，就可以推翻。民事規則，67條，在不受外力影響的，壹方提出的證據，對方明確表示同意，這就是自認。以上是不需要審查的事實。除此之外，大量的事實需要通過證據來認定。
法官通過對證據來認定事實，行政訴訟證據規則54條，對庭審等證據，需要職業道德，通過審查，邏輯規則和經驗，證明證據關系，排除其他，公正判斷，準確認定。
對證據的判斷，法官從何下手來進行判斷呢？可否分為若幹個步驟呢？
簡單案件不需要分那麽清楚，證據很簡單的，不需要分步驟。
但是，復雜的案件，要分步驟：
1、判斷證據的合法性：只有合法，才能作為依據。證據的合法性是指按照法律的規定，可以作為認定事實的根據。也叫證據能力（程序法上、證據法上稱）。至於哪些證據合法，哪些是不合法的證據，要看法律的規定，沒有，看最高法院的解釋。現在，最高法院關於行政證據的規定，55條講到證據的合法性判斷：法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性（和我講的是壹樣的）。1、證據是否符合法定形式；（不是講內容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法規，是否有違法情形。57條講的是：四種證據不能作為定案依據的方面。1、違反法律程序；2、偷錄、拍等侵；3、4、超過了舉證期限。58條違反禁止性規定。這樣，排除後，取得的其他的證據可以作為認定的依據。
2、判斷證據的真實性。指證據的內容是否真實，只有證據真實，才能作為認定證據的根據。不真實的證據很多，收買、假證等，我們在形式上看不出來有違法的，但內容不真實。行政規則56條：法庭根據具體情況，審查證據的真實性：1、原因；2、客觀環境；3、與原件原物是否相符；4、是否有利害關系；5、影響證據的其他。不真實的證據加以剔除，真實的證據加以保留。但是，是否以後所有的都可以作為認定的事實呢？有的證據的意義到底是什麽呢？
3、判斷證據的內容和意義。書證、物證，這些內容是什麽，表明了什麽意義。第三步的判斷非常重要。比前面的兩步復雜壹些。在證據當中，書面的證據很多，合同案件：合同書，補充條件，是用語言文字寫下來的，因此，對這類書面證據判斷，首先要弄清楚這些語言文字。這個判斷，這個工作，就叫做解釋。解釋最多的是解釋合同書，什麽商品、價款等，到要弄清楚，要緊扣文字，這就叫解釋合同。需要解釋的必要性在於，語言文字有模糊性，有多義性。我們有的時候不註意，司法考試的書有問題，考不上，追究出版社的責任，到底是追究產品還是作者等，即使產品，也會出現很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，還了壹筆錢，寫了“還欠款5700元”，起訴要求還款5700元，被告說只欠1000元。這個原告說，白紙黑字寫的還欠款，被告說已經還了，漢字的動詞和副詞都是“還”，在很多情況下，語言文字不清楚，有的是當事人有意、有的是無意的。所以，法官在判斷的時候要就語言文字進行判斷，進行解釋。
下面我來舉壹些例子：
合同法125條：解釋合同的規則，要按照合同的條款…等來解釋。
案件：保證責任，保證人出具了壹個保證書，木材廠的定金80萬元，由本人保證款項的安全。保證的範圍僅僅是定金。問題是，這個保證書上明確寫的是：匯入我縣木材廠。壹方說，是木材廠在本行的賬戶。另壹方說還應該包括其他行的賬戶和指定的賬戶。這兩種解釋，都有道理。這個案件最後申訴到最高院。二審：匯入我縣木材廠，應該是包括木材廠任何賬戶和指定的帳戶，二審解釋保證人應該承擔上面的保證責任。本案的事實，匯入了指定的賬戶。最高法院再審：對同樣的解釋為：僅指木材廠在保證人本行的賬戶。匯入其他的賬務，保證人無法監督，無法保證。二審解釋比較寬，再審比較窄。因此再審法院撤銷原判。保證人不承擔責任。
這是叫文意解釋。
125條還講到了合同的目的，講到了誠實信用。
主合同上要按照木材廠的指示，匯到木材廠指定的賬戶，保證合同只限保證人所在的行的賬戶。這就有沖突。即要考慮文意、也要考慮目的、誠實信用。
所以，二審法院的解釋是正確的。
案例：解釋合同書。保證合同，主合同，借款100萬，期限3個月。保證書上保證條款，從擔保日開始起4個月，超過就不承擔責任。擔保人究竟是那壹天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期滿。保證責任從9月5日開始算，到第二年的1月5日。債權人9月30日起訴，擔保日被解釋為擔保發生之日，即9月5日。
壹審：從擔保日之起4個月，擔保責任從什麽時候開始呢？9月5日。因此，壹審法院判決：在擔保責任期間，保證人承擔責任。
二審：撤銷了原判，判決保證人不承擔責任。認為，擔保日不是指保證責任之日，而是指保證人簽字之日。5月28到9月27日，9月30日起訴，恰好在擔保期間之外。
這就是有截然不同的判決，適用法律上沒有問題，都是擔保法。出在事實認定上，對擔保日的解釋不同。說明，法官在事實認定上，對書面的解釋是多麽重要。
我個人認為，壹審的解釋是對的。
剛才兩個案件說明了對書面解釋的認識。其他的證據，合同書之外的，如物證，酒瓶的標識，商店的牌匾等，也需要解釋，在商標權，對壹個圖案，也需要解釋。商品壹個玩具，壹個造型，也需要。下面舉壹個例子：
案例：黑龍江，哈爾濱，天龍閣飯店，掛了“天津狗不理包子”，天津就起訴，說其侵犯了名稱和商標權。牌匾上兩行字：“正宗天津狗不理包子”“第。。代傳人”。
壹審哈爾濱中院判決原告敗訴。認為：牌匾上有這幾個字，並不表示侵權，不是宣傳生產天津狗不理包子，而是宣傳他的大師傅是第幾代傳人。宣傳的內容不壹樣。宣傳的是某個人的身份。
二審黑龍江高院，撤銷原判，原告勝訴。認為：不是宣傳大師傅的身份，而是說經營的就是天津狗不理包子。因為二審法院在審理的時候考慮到文字的排列和大小，如果要宣傳大師傅的身份的話，就應該按照人之常情，把字擺在主要位置，寫大壹點。人之常情就是人們的生活經驗，最高法院行政證據就有，是經驗法則。而這個案例中，天津狗不理擺在前面，就是侵犯了天津的商標權。
這個案件就考慮了文字的大小和排列，法官根據經驗，進行了判斷，作出了判決。
可見，解釋在判斷證據和內容中是最重要的。
我認為，二審是正確的。
案例：酒瓶，四川在80年代在審理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有詞，我是郎君酒，妳是郎酒，不承認侵權。
被告生產的酒雖然是三個字，但被告的‘郎’設計成原告的字體，大小壹樣，而‘君’字設計的很少，法官認為，妳這樣的做就非常明顯，想侵犯原告的商標權。如果按照人之常情的話，‘郎君酒’的字體應該壹樣。按照經驗法則，被告是有意仿冒。因此，法院判決，被告構成了侵權。
法官在對事實進行認定的時候，靠證據，自認、不爭的事實不需要認定，顯著的事實不需要證據，憑法官的知識、經驗，按照經驗法則來認定。對證據的判斷來認定事實，按照上面的步驟來進行。
還剩下壹個問題：證據相反的時候怎麽辦呢？
第四步：判斷證據力的大小。
指訴訟當中證明事實的力量、效力大小強弱。
不同證據的證據力是不同的，書面和口頭，應該采用書面證據。這是證據判斷中的確定規則。國外，對證人要求出庭，法官要觀察，要分析證人和當事人的關系，證人和案件的聯系。還有的國家規定訴訟標的在多大的不能用證人證明。
對同壹事實，書證優於口頭證據。
最高法院行政訴訟證據規則就規定了，證據力的大小。63條很詳細，說的是證明效力，講了九種情況。公文書（國家機關制作的）優於其他書面證據。公證書優於其他書面證據。其他的我在這裏就不詳細講了。
還有的案件中，以判決書、裁定書作為證據，我把他歸結為具有絕對的證據力。
證據判斷的過程非常重要。
今天上午的課就講到這裏。