網絡炒外匯違法嗎,網絡炒外匯違法嗎資訊
謂炒外匯,壹般是指外匯保證金交易和實盤交易。即投資者以銀行或經紀商提供的服務進行外匯交易。
目前國內投資者投資外匯的渠道主要是兩種,壹種是通過國內銀行開設的外匯實盤進行交易,另壹種是通過國外交易商(在國內的代理機構)直接在國外開戶,進行外匯保證金業務。外匯保證金交易與外匯實盤交易的最大區別在於,外匯保證金交易采取保證金的形式,利用杠桿原理以小博大。而本文重點討論的,就是居民通過個人登錄或網絡代理商平臺登錄國外的交易商平臺,進行外匯保證金交易是否構成非法買賣外匯型非法經營罪或者構成相關違法行為?
國內居民炒外匯是否構成非法買賣外匯型非法經營罪?不構成
此前有觀點認為,在我國買賣外匯必須在指定的銀行或相關機構進行,而炒外匯很明顯是壹種通過買賣外匯,倒賣外匯,進行投機的行為,而且是典型的以營利為目的進行倒賣,因此此種行為構成非法在規定場所外進行外匯交易,只要買賣數額超過20萬美元或者盈利超過5萬人民幣,就構成非法經營罪。
比較著名的案例就是黃光裕被判內幕交易和非法經營等罪案,法院認定,黃光裕為了償還在澳門的賭債,通過地下錢莊以人民幣兌換港幣支付給澳門的賭場,數額過億,法院認為此種行為屬於在指定場所外買賣外匯,因此構成非法經營罪。
但是首先,非法買賣外匯型非法經營罪,所侵犯的客體是我國的外匯管理制度。我國司法機關之所以將黃光裕等人的行為認定為非法經營罪,就是認為此種通過地下錢莊購買外匯的行為侵害了我國現有的外匯管理制度,屬於典型的變現非法場外交易外匯。
但是,通過海外平臺炒外匯卻並不相同。
其本質是壹種使用人民幣進行海外投資的行為,其多數是采用保證金交易,在國外的外匯平臺進行投資,多數以保證金模式進行買空賣空的操作,相關的外匯並沒有真正流入國內,也並沒有真實的外匯流出國外。這就好比中國公民在美國購房,投資地產,海外房價上升,中國公民賺到了美元,其可以選擇在美國繼續投資、使用這些美元,也可以兌換成人民幣後在國內使用,這些都是普通的投資獲利行為,並不會侵犯我國的外匯管理制度。
其次,對於黃光裕購買外匯用於支付賭資的行為,是否構成非法經營,在理論界,其實還存在爭議。比如我國著名刑法學者陳興良就撰文指出,我國刑法第225條規定的非法經營罪,雖然在刑法條文中並沒有明確規定該罪的成立必須以營利為目的。但是,既然本罪是非法經營罪,其構成要件行為必然只能是非法的經營行為。這裏的營利,是指通過交易活動換取壹定的利益回報。
典型的無罪案例就是劉漢案,劉漢案與黃光裕案非法買賣外匯的行為方式是相同的,都是采用人民幣結算在境內、港幣結算在境外的方式,歸還境外發生的賭債。但是,在劉漢案中,壹審判決認定劉漢構成非法經營罪,後經上訴,二審判決改判無罪。應就是法院認定行為人主觀上沒有營利目的,在客觀上根本就不是外匯經營行為,因此也同樣不能構成非法經營罪。當然,對於此問題的研究,不是本文的重點。
炒外匯是以營利為目的,為何不構成非法經營罪?
當然,有讀者可能會問,炒外匯是很明顯的以賺錢、營利為目的,是否就正好切合了陳興良教授所言非法經營罪營利行為的構成要件?筆者認為答案還是否定的。因為前文已經詳細的闡述,我國公民通過海外公司,在國際市場進行外匯交易的行為,並沒有侵犯國內的外匯管理秩序,並不會對我國的外匯儲備,外匯買賣制度產生破壞,不具有社會危害性,因此,並不構成非法經營罪。
第二,公民炒外匯是否違法?
可能又有讀者會問,既然不構成犯罪,這種行為是否,是違法行為?
首先,我們要明確壹點,違法和犯罪是兩個概念。廣義上說,違法是指違反國家的憲法、法律、法令、行政法規和行政規章的行為,其外延極為廣泛。而犯罪則必須符合我國《刑法》關於犯罪的規定,前文已明確炒外匯的行為不構成非法經營罪。
其次,並未法律法規規定炒外匯違法。可以明確的是,外匯保證金交易是壹種全球性金融投資方式,在國際金融市場每天的交易金額巨大,今天的外匯市場規模已遠超股票期貨等其他金融市場,現已經成為全球最大的金融市場。而目前海外的外匯交易機構壹般是接受嚴格監管,比如英國金融管理局FCA,美國國家期貨業協會NAF等等。
根據現行法律,我國並有限制公民的個人的此種投資行為,就像近期在國內被禁止的虛擬代幣發行融資,但我國並沒有,禁止公民私人間進行點對點代幣交易,也不禁止公民,投資海外的虛擬貨幣項目,也不禁止公民在海外虛擬代幣平臺進行交易,同理,對於外匯,其也只是壹種投資標的,國家並沒有出臺法律禁止公民個人的海外投資行為,但是由於國內國內還沒有完全開放外匯保證金業務,國內並沒有公司或機構自己組織公民進行外匯交易。
這就好比我國公民到國外旅遊,在在國外合法的外匯交易公司進行投資,其回到國內後,自然也是有權利對其投資進行控制和下達買賣指令。而現在隨著網絡科技的發達,即通過互聯網在海外的外匯交易平臺進行操作,並不會改變其合法的本質。
第三,在國內開設外匯投資平臺,為海外外匯交易平臺提供代理服務收取傭金,則涉嫌構成非法經營罪
以提供海外外匯平臺代理服務為例,在司法實務中,司法機關往往會認定該類平臺未依法取得行業監管部門的批準或者備案同意,擅自在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及 其分中心以外買賣外匯,屬於典型的非法經營行為。法律依據是1998年《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,具有下列情形之壹的,按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰。