如何解決公司上市中的同業競爭
何謂同業競爭，我國相關法律法規並無明確的界定。有關同業競爭最常見的表述是，公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。從前述表述中，我們可以抽象出三個次概念進行進壹步分析：第壹，主體(與誰競爭)；第二，客體(競爭內容)；第三，競爭性(是否產生競爭)。相比外部競爭，同業競爭又可稱為“內部競爭”或者“自我競爭”，競爭的主體是公司的控股股東、實際控制人及其所控制的企業。我國相關法律法規對同業競爭主體的表述前期多使用“關聯企業”或“關聯方”，目前則表述為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。證監會的窗口指導作了擴大性解釋，其主體已大大超出相關規定之範圍。
我國的法律和行政法規並不禁止同業競爭。禁止或者限制同業競爭相關規定，多出於層次較低的部門規章和規範性文件(如銀監會、保監會、證監會的部門規章)。筆者註意到，有些論者將競業禁止等同於同業競爭，將相關法律法規中董事、監事及高層管理人員(以下統稱高管)的競業禁止義務理解為限制或者禁止同業競爭，這其實是十分錯誤的。《公司法》禁止的不是同業競爭，而是限制高管與公司競業，同業競爭和競業禁止是兩個不同的法律概念，同業競爭規制的重點是大股東(及其關聯人)濫用控制權，而競業禁止規制的重點是高管濫用信任權(違反對公司的忠實義務)，兩者之間有根本性區別。
解決方法按證監會的審核要求，同業競爭必須消除，而且必須削除得徹底、幹凈，不留隱患。實踐中，常用的解決方法有以下幾種：1、關：將與擬上市企業形成同業競爭的企業註銷(實踐中多為已無實際經營的企業)。
2、並：擬上市企業吸收合並與自己形成同業競爭的企業(實踐中被吸收的企業多為經營狀況尚可的企業，經營業績不佳的企業因會影響擬上市公司的業績，而被排除在此種方法之外)。
3、轉：控股股東(或實際控制人)將其持有的與擬上市企業形成同業競爭的企業股權或資產及業務轉讓給第三方(實踐中被轉的企業往往是經營不佳，且存在巨額債務的企業。有很多是假轉，因為根本沒有人願意接手這樣的企業)。
有些論者還提出如下解決方法：4、協議解決：擬上市公司與產生同業競爭的企業簽署相關協議(如市場分割協議等)，劃分擬上市企業與競爭方的市場範圍、產品結構等，從而達到消除同業競爭的目的(協議效力存疑，似有違反競爭法之嫌疑)。
5、委托經營：將與擬上市公司存在同業競爭的業務委托給擬上市公司經營(有些已上市采用此種辦法消除同業競爭)。
6、書面承諾：控股股東(包括實際控制人及關聯人)單方面書面承諾或與擬上市公司簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體措施。
在上述解決方案中，證監會最傾向於采用第壹種和第二種方式，其他幾種方式很難令證監會滿意或放心。在實踐中，壹些擬上市公司為了解決和消除同業競爭，以滿足和達到上市要求，往往大費周章，甚至陷於兩難而不知所措。有些企業不得不放棄或者犧牲公司的長遠發展戰略，從而走上短期化、功利化的道路。
筆者認為，適當限制同業競爭是符合我國現階段的國情和實際需要的，但過猶不及，不能走向極端，否則，只能適得其反。 (本專欄由海華永泰律師事務所供稿)