國家司法考試《卷四》案例分析題
案例壹
案情雷某與洪某因為壹些小事而結仇。壹日，洪某趁雷某上班之際來到雷某家，雷某剛滿10周歲的兒子獨自壹人在家，洪某沖進去將雷某家的電視機砸壞，雷某之子上去阻攔，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之時，雷某下班回家，見狀驚恐萬分，為使兒子免遭不測，順手拿起壹根鐵棍，追過去將洪某****在地，洪某當即昏迷，經送醫院搶救，仍致其重傷。本案經公安機關立案偵查，決定對雷某取保候審，雷某依法向公安機關交納了保證金，並由其公司總經理李某擔任保證人。偵查終結後移送人民檢察院審查起訴，檢察院認為雷某的行為屬於正當防衛，於是作出“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。被害人洪某不服，向同級人民法院提起刑事自訴，法院以未經申訴為由拒絕受理。雷某對該不起訴決定也不服，自收到決定書之日起第9日向上壹級人民檢察院提出申訴，上壹級人民檢察院仍然維持了不起訴的決定。
問題本案訴訟程序有何不當之處?並說明理由。
答案解析
本案訴訟程序的不當之處有：
1.公安機關對雷某采取取保候審，不應既要求交納保證金，又要求提出保證人。不能要求被取保候審人同時提供保證人並交納保證金。
《六機關規定》第21條規定，基於《刑事訴訟法》第53條規定，即人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。
2.檢察院認為雷某的行為是正當防衛，不應作出“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。檢察院應當作出“依法定情形不追究刑事責任”的不起訴決定。
《刑事訴訟法》第142條規定，犯罪嫌疑人有本法第15條規定的情形之壹的，人民檢察院應當作出不起訴的決定。對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。本案中雷某的行為屬於第15條中“其他法律(刑法)規定免予追究刑事責任”的情形，應作出法定不起訴的決定。
3.法院不應以“未經申訴”為由，拒絕受理被害人洪某的刑事自訴。被害人可以不經申訴，直接向人民法院起訴。
《刑事訴訟法》第145條規定，被害人對檢察院的不起訴決定不服的，可以向上壹級檢察院申訴，檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。
4.檢察院不應受理被不起訴人雷某在接到不起訴決定書的第9日才提出的申訴。申訴期限只有7天。
《刑事訴訟法》第146條規定，對人民檢察院依照本法第142條第2款規定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到決定書後7日以內向人民檢察院申訴。
5.上壹級人民檢察院不應受理被不起訴人的申訴，並作出處理決定。被不起訴人只能向作出決定的人民檢察院申訴。
《高檢規則》第303條規定，被不起訴人對人民檢察院依照刑事訴訟法第142條第2款規定作出的不起訴決定不服，自收到不起訴決定書後7日以內提出申訴的，應當由作出決定的人民檢察院立案復查，由控告申訴部門辦理。
案例二
案情花都市某單位退休幹部區禮華退休後在郊區的老家建了壹處宅院，在那裏安度晚年。後來區禮華於1993年2月病逝，所建宅院由他的三個兒子區紹寬、區紹厚、區紹富繼承。三兄弟在市區住房都很寬裕，就商量把郊區的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙願意購買此房。於是，區家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購房合同，約定龍家兄弟交付現款2萬元。龍、區兩家在達成協議後到房管部門辦理了房屋過戶手續。因為龍家壹時湊不出2萬元現金，雙方又約定2個月後交付。2個月時間到了，龍家沒有給錢，又過了4個月，區家兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說自己沒錢，讓他們向龍乙索要房款，並說明龍乙正做生意，手頭有現金可付款。於是區家弟兄向龍乙索款又未果，區家三兄弟於是分別以龍乙為被告向同壹法院起訴要求還款。法院受理後，認為區家三兄弟應為***同原告，將3人的起訴合並審理。在審理過程中，因區紹富出差在外，龍乙便與區紹寬、區紹中在法院主持下達成調解協議，由龍乙支付18000元作為購房款給區家兄弟。調解書送達區紹富時，其以當時自己不在場，調解未經其同意為由而拒收，仍堅持要求被告按2萬元支付。
問題
1.本案爭議的法律關系與當事人如何?為何種類型的訴訟?
2.法院受理時將區家三兄弟列為***同原告的做法是否正確?
3.法院的做法是否有什麽不妥之處?
4.該調解協議是否有效?人民法院能否據此簽發調解書?
答案解析
1.本案爭議的法律關系是區家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當事人壹方為區家三兄弟，另壹方為龍家兩兄弟。本案是必要的***同訴訟，區家三兄弟為***同原告，龍家兩兄弟為***同被告。
2.法院將三人的起訴合並審理的做法是正確的。因為區家三兄弟起訴的訴訟標的都是出自於同壹法律關系，即雙方當事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬於當事人雙方都為二人以上且標的是***同訴訟，即必要***同訴訟，必要的***同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合並審理。
3.有。人民法院應追加龍甲為***同被告，因為本案為不可分的必要***同訴訟，龍甲為必要的***同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應當由法院依法追加其為***同訴訟人。
4.該調解協議未經龍甲、區紹富同意而無效。法院不能據此簽發調解書。
案例三
案情楚某系原浙江省順民縣人 大常委會委員。2006年4月25日，楚某到溫州市龍灣區參加龍灣區人 大常委會召開的“橫向聯系會議”。26日晚9時許，楚某獨自壹人來到溫州市金江路，在大榕樹下石凳處遇到了暗娼李某。楚某主動與李某搭訕，問明其身份和*宿價格後，將李某帶到了他們商量好的*宿地點萬隆飯店，被治安聯防隊員抓獲，並扭送至溫州市公安局龍灣區分局。在龍灣區分局接受訊問時，楚某化名為“常鍵”，謊稱自己是順民縣個體戶，態度十分惡劣，拒不承認自己的錯誤，並與訊問其的分局治安民警王某、向某發生口角。王某、向某對楚某進行了毆打，造成楚某多處淤傷。4月27日，溫州市公安局龍灣區分局認定常鍵(楚某)“*宿暗娼”，根據《治安管理處罰法》第66條的規定：“賣 *、*娼的，處10日以上15日以下拘留，可以並處5000元以下罰款;情節較輕的，處5日以下拘留，500元以下罰款。在公***場所拉客招*的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，給予其行政拘留10天的處罰並於當日將其送交行政拘留所執行。溫州市龍灣區及順民縣人 大常委會因楚某下落不明，四處尋找，4月28日，發現楚某被押在溫州市公安局行政拘留所，4月29日將其保釋。
問題
1.如果楚某對行政拘留的處罰決定不服，他可以向哪個機關申請復議?
2.楚某在行政拘留期間提出暫緩執行的申請並獲批準，是否符合《治安管理處罰法》的規定，是否不用再執行龍灣區分局的行政裁決?
3.如果復議機關維持了龍灣區分局的行政裁決，楚某對復議機關的復議決定不服，向法院提起行政訴訟，楚某應以誰為被告?
4.在壹審期間，龍灣區分局又找到了萬隆飯店的服務員，對他們進行了詢問並制作了筆錄，龍灣分局的行為是否合法?法院能否以此新收集的證據作為認定被認具體行政行為合法的依據?
5.楚某由於被治安民警王某和向某毆打，身體多處淤傷無法正常工作，他可否要求行政賠償?
6.楚某如何要求行政賠償?公安分局應按何賠償標準對其進行賠償?
7.龍灣分局的治安民警王某、向某對楚某的損害承擔什麽責任?
8.如果龍灣區分局對其進行行政處罰後，又發現楚某*宿的暗娼李某未滿14歲，龍灣分局應做如何處理?
答案解析
1.楚某可以向溫州市公安局申請復議。
2.符合《治安管理處罰法》的規定。暫緩執行並不意味不用再執行龍灣區分局的行政裁決，而只是有條件的暫緩執行。壹旦行政處罰開始執行，公安機關應及時退還交納人交納的保證金，並且執行原行政裁決。
3.如果復議機關維持了龍灣區分局的行政裁決，楚某應以龍灣區分局為被告。
4.在壹審期間，龍灣區分局又向證人收集證據的行為不合法。《行政訴訟法》第33條的規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”《關於行政訴訟證據若幹問題的規定》第3條規定：“根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據。”第60條規定：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：(壹)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為後或者在訴訟程序中自行收集的證據;(二)被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據;(三)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。”因此，法院不可以此新收集的證據作為認定被訴具體行為合法的依據。
5.楚某可以要求行政賠償。根據《國家賠償法》第3條的規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之壹的，受害人有取得賠償的權利：(壹)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的;(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。”本案楚某遭到了治安民警的毆打致傷，顯然屬於《國家賠償法》第3條第(三)項規定的情況。
6.楚某應當先向賠償義務機關龍灣區分局提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時壹並提出。公安分局應當支付楚某的醫療費以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，額為國家上年度職工年平均工資的五倍。
7.龍灣區分局可分別向治安民警王某、向某進行追償。
8.如果楚某*宿的暗娼李某未滿十四歲，龍灣分局應當將案件轉移司法機關依法追究其刑事責任。
案例四
案情
H村有村民舉辦未經教育行政部門登記的私塾教育，被縣政府取締。舉辦者不服，認為此種教育效果非常好，沒有違背《義務教育法》。縣政府卻認為，雖然村民認可此種教育方式，但根據《義務教育法》，此種沒有核準登記的教育形式及沒有教師資格的人員，都是違反了該法，不能算是合法的教育。
請妳運用法學基本理論分析這個事件暴露出來的壹些問題。
答題要求
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋妳的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數不少於500字。
答案解析
該事件暴露出法律很多時候是有壹定局限性的，而在實際生活中起作用的往往不是國家制定的法律，因此法律與傳統之間會有壹種緊張。
法律的局限性體現在，壹是立法對目的的相對模糊狀態，人類立法者根本不可能有關於未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識，這是壹種預測未來能力的缺乏。二是立法還存在對事實的相對無知，這從本事件看就是從自己偏好出發可能造成與大量其他事實的沖突與背離。法律的局限壹方面是立法者能力的問題，另壹方面亦是立法者偏好的結果。立法者的偏好只是壹定情勢下的狀態，它必然無法對未來和現實的壹切進行敏銳的分析，即偏好只有即時性。《義務教育法》重要的壹個偏好就是賦予官辦教育合法性，因此無法預計將來和現實中實際存在的教育形式的多元化，且在形式理性的法律面前，概念越明確，事物的性質也必定越清楚，所以補習班肯定不算教育的法律概念，因此，才會有村民大惑不解：為什麽在村子裏念書就違法了?可見由於特定的偏好，導致了對未來和事實的相對無知，即《義務教育法》並不能成為壹切效力所及時空的偏好，並不能符合每壹個時空獨特情勢，在H村，村民的私塾教育從來就是當地教育香火鼎盛的壹個重要原因。另壹個方面，為什麽要讓教育成為壹項義務，這是基於立法者的壹個偏好：立法者認為必須通過這壹途徑提高全民基本文化素質，它實際上是假定全國的教育傳統，經濟狀態，社會結構都是同壹層次的。實際上不同地區教化之風與重教程度是不同的，在H村，既有學的傳統，也有學的具體經濟社會條件，《義務教育法》的悲觀邏輯假設：如果沒有法律，會有大量輟學，影響全民基本素質在這裏是不存在的。所以從實質理性的角度看，即便接受傳統的教育也是正當的，中國是壹個強調實質正義與實質理性的國家，但在形式理性的法律看來，卻會對這壹行為做出否定性的評價。
由於形式理性下的法律局限的存在，導致了社會按照自己的偏好對法律進行再解釋的過程，每壹個當事人會在法律的規定下做出符合自己偏好的選擇，在這壹個過程中，法律的效力必然不可能再如規範形態壹樣毫發無傷的發揮出來，不同的時空維度裏，如果既定的法律不足以概括壹切情勢(事實上也不可能)，那法律的效力必然會受到影響，對於H村的學生來說，補習班更具有比較優勢，於是他們就不會願意走進國家舉辦的學校的大門，於是《義務教育法》的效力就要在選擇過程中被削弱。
法律的局限導致社會成員會按自己的習慣來選擇具體的行為模式和對法律的態度。法律效力的實現程度其實就是立法者的偏好的滿足程度，它因此並不具有普遍的價值與絕對的正當性，而又由於個體偏好在時空視覺上的局限性，它必然要引起社會其他當事人的選擇，立法者的偏好導致了法律的局限，而這種局限必然導致法律在調整社會關系時所有當事人必定要作出自己對法律的理解與解釋：司法者有他的司法解釋與自由裁量，政府有他的具體的執法行為(當然也有可能有規避行為)，公民也會有他的理解與對法律實際的選擇。正是法律的空缺結構激活了壹切當事人，反而令自己陷入了被選擇的局面，所以法律的效力的實現也就在選擇之中進行，法律必須要在社會實際的可接受性這壹標準下不斷尋求完善。