司法考試歷年試題解析：民事法(三)d
（壹）
馬俊1991年去世，其妻張樺1999年去世，遺有夫妻***有房屋5間。馬俊遺有傷殘補助金3萬元。張樺1990年以個人名義在單位集資入股獲得收益1萬元。雙方生有壹子馬明，1995年病故。馬明生前與胡芳婚後育有壹子馬飛。張樺長期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁兒媳胡芳養老送終。5間房屋於2001年11月被拆遷，拆遷單位與胡芳簽訂《危舊房改造貨幣補償協議書》胡芳領取作價補償款、提前搬家獎勵款、搬遷補助費、貨幣安置獎勵費、使用權補償款***計25萬元。請回答以下81-84題。
81.下列各項中何者屬於遺產？
A.提前搬家獎勵款
B.搬遷補助費
C.貨幣安置獎勵費
D.使用權補償款
答案：CD
考點：遺產的範圍
詳解：貨幣安置獎勵費、使用權補償費屬於被繼承人所有，是被繼承人死亡時遺留下的個人合法的財產，屬於遺產範圍。
評論：遺產是被繼承人生前所有的財產，繼承人在被繼承人死後取得財產不屬於遺產，本題考察遺產的性質。
82.馬俊的傷殘補助金、張樺集資入股收益的性質應如何確定？
A.傷殘補助金和集資收益均為個人財產
B.傷殘補助金為個人財產，集資收益為夫妻***同財產
C.傷殘補助金為夫妻***同財產，集資收益為個人財產
D.傷殘補助金和集資收益皆為夫妻***同財產
答案：B
考點：夫妻***同財產、個人財產
詳解：婚姻法第18條規定，壹方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用，屬於個人財產。夫妻關系存續期間的集資收益應當屬於夫妻***同財產。
評論：夫妻***同財產和個人財產的界定，是婚姻法的基本考點。
83.下列關於常生可否得到補償的說法何者正確？
A.應當得到補償，分配數額應當小於法定繼承人
B.應當得到補償，分配數額可以等於或大於法定繼承大的繼承份額
C.如常生明知法定繼承人分割遺產而未提出請求，即喪失遺產分配權
D.如常生要求參與分割遺產，應在繼承開始後1年內提出請求
答案：BC
考點：繼承人
詳解：繼承法第14條規定，對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分配給他們適當的遺產。繼承法意見31：依繼承法第十四條規定可以分給適當遺產的人，分給他們遺產時，按具體情況可多於或少於繼承人。註意，B的表述是“可以”，故正確，而A的表述是“應當”，故錯誤。32：依繼承法第十四條規定可以分給適當遺產的人，在其依法取得被繼承人遺產的權利受到侵犯時，本人有權以獨立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟。但在遺產分割時，明知而未提出請求的，壹般不予受理：不知而未提出請求，在二年以內起訴的，應予受理。故C正確。
評論：關於盡到贍養義務應當分得遺產的人，以前很少考到，容易被忽略，是壹個冷門考點。關於“應當”、“可以”的語言陷阱，則是詞考壹以貫之的花樣。
84.下列關於胡芳及其子女遺產繼承權的說法何者正確？
A.胡芳對張樺盡了主要瞻養義務，應列為第壹順序繼承人
B.馬飛對張樺的遺產享有代位繼承權
C.胡芳再婚後所生子女對張樺的遺產享有代位繼承權
D.馬飛對馬俊的遺產享有轉繼承權
答案：ABD
考點：第壹順序繼承人、代位繼承、轉繼承
詳解：根據繼承法第12條，盡到贍養義務的兒媳是第壹順位繼承人。由於兒子馬明的死亡時間在父親馬駿之後，而在母親張樺之前，所以其子馬飛可同時適用轉繼承和代位繼承。
評論：本題迷惑之處在於兩個被繼承人死亡時間不同，而繼承人在期間身亡，則為代位繼承和轉繼承同時適用奠定了條件。這需要考生細心註意。
（二）
甲對乙享有60萬元債權，丙、丁分別與甲簽訂保證合同，但未約定保證責任的範圍和方式。戊以價值30萬元的房屋為乙向甲設定抵押並辦理了登記。請回答以下85-88題。
85.下列關於乙、丙、丁關系的表述何者正確？
A.丙、丁的保證都為連帶責任保證
B.丙、丁對乙的全部債務承擔保證責任，但彼此之間不負連帶責任
C.若丙與丁事後約定各自擔保乙的30萬元債務，該約定未經甲的同意不能生效
D.若丁代乙清償了全部債務，應首先向乙追償，若乙不能償還再要求丙分擔責任
答案：AD
考點：連帶保證
詳解：未約定保證責任的範圍和方式的，推定為***同連帶保證，故A正確。擔保法司法解釋第19條：連帶***同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。故C表述不能生效錯誤，而是不得對抗債權人。第20條：連帶***同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。可以推出，***同保證人應先向債務人追償，不足部分再向其他保證人追償。
評論：連帶保證的發生、內部約定的效力、清償權的行使，都在本題中集中考察。
86.下列關於丙、丁、戊關系的表述何者正確？
A.若甲放棄對戊的抵押權，則丙、丁只對甲的30萬元債權承擔保證責任
B.若甲要求丙、丁承擔保證責任，丙、丁可主張先訴抗辯，要求甲先行使對戊的抵押權
C.甲可以在丙、丁、戊中任意選擇壹人，要求承擔擔保責任
D.若甲、戊之間的抵押被宣告無效，丙、丁應對全部債務承擔保證責任
答案：ACD
考點：人保物保的競存、物保消滅對人保的影響
詳解：本題考察物保人保的競存。根據擔保法解釋第38條，第三人物保與第三人保證***存時，物保、人保約定擔保份額的，為按份之債，無此約定，當事人為連帶責任。債權人放棄物保的，保證人在其棄權範圍內免責；物保合同無效、被撤銷，保證人承擔全部責任。故選ACD.
評論：人保物保競存是擔保法的難點之壹，也是司考經常涉及的老考點，特別是物保消滅對人保的影響，是擔保競存必然延伸出的壹個考點。
87.若甲對乙的債權已過訴訟時效壹年，下列說法何者正確？
A.乙若對甲進行清償，則事後無權要求甲返還
B.丙若對甲進行清償，則無權對乙進行追償
C.甲不能對戊的房屋行使抵押權
D.倘甲催告乙還款，乙在催款通知上簽字，訴訟時效將因中斷而重新起算
答案：AB
考點：時效屆滿的效果
詳解：時效屆滿，債權並不消滅，為“自然債”，可以自願償還，不得反悔。故A正確。保證人可以自願就已過時效的債務承擔保證責任，但不得向債務人追償，否則將導致債務人時效利益的喪失。故B正確。擔保法解釋第12條：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。故C錯誤。時效屆滿不能再發生中斷，故D錯誤。
評論：時效屆滿的債權的擔保責任承擔，這是考生復習中容易忽視的考點。應當註意，該擔保責任並不是當然的也免除。
88.若乙的朋友己與乙達成協議，由其代替乙向甲還款，下列說法何者正確？
A.該協議在通知甲後發生效力
B.如甲同意該協議，則丙、丁不再承擔保證貢任
C.甲同意該協議，戊無論同意與否均應繼續承擔抵押擔保責任
D.若甲、戊都同意該協議，甲對戊的抵押權不因債務轉移而受影響
答案：BD
考點：債務承擔對擔保責任的影響
詳解：債務承擔須經債權人同意，而非通知生效。根據擔保法解釋第29條，債務承擔未經保證人同意，保證人免責。故B正確。解釋第72條規定，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。故選D.
評論：債務承擔對擔保責任的影響，也是司考的壹個常見考點，本題特色在於將保證責任與抵押權壹並考察。